Реклама от asia.kz: Производство воздушных компрессоров!!!
Производство компрессоров марки вп3 - 20/9, 4ву1 - 5/9, вп2 - 10/9м, вп2 - 10/9, 305вп - 16/70, 305вп - 30/8, 2вм4 - 24/9, 2вм4 - 27/9 и т. Д.
kompressor-zavod.asia.kz
Главная » Информация »

Информация

Медиация как способ разрешения трудовых споров (конфликтов)


С 5 августа 2011 года вступил в силу Закон Республики Казахстан от 28 января 2011 года «О медиации» (далее, Закон о медиации). Медиация (от лат. mediare – посредничать) применима практически к любым спорам в сфере трудовых отношений, где нет преобладания императивного права. На страницах данного пособия попробуем разобраться в тонкостях медиации в трудовых отношениях и ответить на следующие вопросы: «В каких случаях уместна медиация? Как ее применять в разрешении трудовых споров? Как внедрить процедуру медиации в компании?»

Что такое медиация?

Медиация - процедура урегулирования спора (конфликта) между сторонами при содействии медиатора (медиаторов) в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, реализу­емая по добровольному согласию сторон. Как следует из Преамбулы Закона о медиации, он разработан для применения в Республике Казахстан альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица — медиатора (процедуры медиации), содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений.

Процедура медиации основана на том, что стороны при участии медиатора должны прийти к консенсусу и достигнуть взаимоприемлемого соглашения. Такая процедура не носит характера тяжбы. Медиатор не является арбитром, представителем какой-либо стороны спора или посредником между сторонами, не обладает правом принимать решение по спору. Он лишь способствует урегулированию спора, помогает сторонам спора в ходе дискуссии выявить их истинные интересы и потребности, найти решение, удовлетворяющее всех участников конфликта. В этом заключается основная задача медиатора.

Методы конструктивного урегулирования конфликтов получили широкое распространение в мире начиная с 70-х годов XX века. Согласно статье 1 Закона о медиации сферой применения медиации являются споры (конфликты), возникающие из гражданских, трудовых, семейных и иных пра­воотношений с участием физических и (или) юридических лиц, а также рассматриваемые в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, если иное не установлено законами Республики Казахстан. Процедура медиации не применяется к спорам (конф­ликтам), в случае, если такие споры (конфликты) затрагивают или могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, и лиц, признанных судом недееспособными. Процедура медиации не применяется, когда одной из сторон является государственный орган, по уголовным делам о коррупционных преступлениях и иным преступлениям против интересов государственной службы и государственного управления. В трудовых отношениях медиация может быть особенно эффективной в спорах, связанных с неправомерным применением дисциплинарных взысканий и увольнением. Также, представляется, что наиболее востребованной процедура медиации будет в спорах, возникающих из трудовых отношений между работодателями и топ менеджерами, главными бухгалтерами и др. при предстоящем увольнении и переводе последних, невыплате различного рода премий и бонусов (их части).

Процедура медиации может применяться после возникновения споров, рассматриваемых в порядке гражданского судопроизводства и судопроизводства в третейских судах.

Целями медиации являются: достижение варианта разрешения спора (конфликта), устраивающего обе стороны медиации и снижение уровня конфликтности сторон.

Основные принципы проведения процедуры медиации определены в статье 4 Закона о медиации. Это принципы добровольности, равноправия сторон медиации, независимости и беспристрастности медиатора, недопустимости вмешательства в процедуру медиации, конфиденциальности.

Медиация очень удобна для разрешения трудовых конфликтов. Существование трудовых конфликтов вполне нормально и практически неизбежно. Различие в интересах между руководителем и подчиненными, борьба за влияние, соперничество между отделами, разногласия по компетенции, развитие организации и изменение функционала отделов и сотрудников, сокращение подструктур и появление новых, различное толкование норм трудового права, а также многое другое – их источники. Для организации важны способы, которыми конфликты регулируются.

Медиация – это современный, добровольный, мирный и действенный метод выхода из конфликта.

На западе медиация имеет уже свою историю и приверженцев. Вопрос, приживется ли она у нас, пока остается открытым.

Случай из зарубежной практики. При проведении реструктуризации страховой компании отдел по работе с клиентами было решено разделить на отделы по работе с индивидуальными и с корпоративными клиентами. Предположительно, это дало бы определенные организационные преимущества и позволило бы оперативнее и точнее работать с каждым конкретным клиентом. Когда начался «раздел имущества», обнаружились непроработанные вопросы: начисление бонусов за привлечение клиентов. Один и тот же клиент, как частное лицо или представитель фирмы, по новой схеме должен был обслуживаться разными отделами – кому начислять бонусы? Этот и многие похожие вопросы оставались без ответа, сами отделы не могли договориться. Руководство компании предложило отделам самим достичь договоренностей по этому вопросу. Любое решение, «спущенное сверху» обязательно повлекло бы за собой чье-либо недовольство, а значит и меньшую заинтересованность в работе. Очень быстро мнения лидеров двух будущих отделов поляризовались и поиски нового решения свелись к отстаиванию своих позиций. Чтобы прекратить эмоциональное расшатывание и вернуть переговоры в деловое русло, была приглашена группа медиаторов из 3-х человек. Необходимость работать командой медиаторов в данном случае диктовалась большим количеством заинтересованных лиц. Каждый из будущих отделов под руководством своего медиатора выбрал по три представителя; собрались на общее заседание, ведение которого осуществлялось третьим медиатором. После каждого из этапов медиации (5-ти шаговая модель медиации) медиаторами отделов проводились встречи остальных сотрудников с их представителями для информирования и согласования позиций. Принятое на медиативных встречах решение еще пройдет проверку реальностью. Но сами сотрудники уверяют, что смогут скорректировать его уже без помощи медиаторов, используя опыт (читай технологии группового согласования) прошедших обсуждений.

В рамках переговоров медиаторы призваны создавать и охранять культуру конструктивного диалога, а также поддерживать готовность к взаимодействию конфликтующих сторон. В медиации принято называть их «партнерами по конфликту». Цель медиатора - поддержка сторон в процессе нахождения принимаемого всеми партнерами по конфликту соглашения. То есть, решение проблемы исходит от самих участников столкновения интересов. Они эксперты в своем деле. А медиаторы - специалисты в области коммуникации, переговоров. Используя специальные техники интервенций (вмешательства), медиаторы сдвигают с мертвой точки отношения, зашедшие в тупик, налаживают разрушенную конфликтом способность к коммуникации.

Польза, которую получают от использования медиации, измеряется следующим: медиацию можно вводить, применять немедленно. Она нацелена на сбережение и нервов, и средств. Если конфликт зашел слишком далеко и стороны готовы обращаться в суд, то вместо суда медиацией можно избежать не только затяжных и дорогих судебных разбирательств, но и явных или скрытых финансовых и психологических издержек, которые возникают в связи с нерешенными конфликтами внутри предприятия. Медиация ведет к консолидации и конструктивному, а значит надежному решению, которое учитывает желания партнеров по конфликту и конкретную ситуацию. Тем самым она способствует сохранению или восстановлению позитивного климата на предприятии и ведет к расширению личной компетентности каждого из партнеров по конфликту.

Как профессиональная деятельность медиация, позволяющая выявить огромный ресурс диалога между конфликтующими сторонами, очень интересна управленцам и производственникам. Ни для кого не секрет, какие ресурсы теряются из-за скрытых или явных конфликтов, будь то интриги, направленные на смену руководства, или непримиримость позиций, вызванная угрозой потерять свои преимущества. А поскольку сегодня все чаще в казахстанской практике управления менеджерам, помимо зарплаты, принадлежит и часть акций предприятия, на котором они работают, то их личное благополучие напрямую зависит от эффективности используемых методов разрешения производственных конфликтов.

Американский концерн «Motorola» сократил свои расходы на судебные разбирательства на 75 процентов благодаря участию медиаторов. Фирме «Toyota» удалось снизить количество судебных исков, поданных в суд против нее, в среднем с двухсот в год до трех. О выгоде медиации сообщает и компьютерный гигант NCR - до 60 процентов конфликтов в этой сфере разрешаются путем использования медиации (по данным центра медиации в San Diego). С начала 90-х медиация приходит в Европу и также оказывается востребованной предпринимательством. В 1997 году в Австрии образуется Профессиональное сообщество «Медиация в бизнесе» (ARGE Wirtschaftsmediation), которое объединило юристов, психологов, специалистов по коммуникации и бизнес-консультантов.

Сфера деятельности профессиональных корпоративных медиаторов представляют:

- конфиденциальные частные конфликты на предприятиях между отдельными лицами, группами, отделами и во всей структуре;

- спорные переговоры между менеджментом и советом предприятия;

- консультации при выборе партнеров по переговорам или команды, которая должна будет вести переговоры;

- сопровождение реализации достигнутых договоренностей (иногда присутствие на дополнительных переговорах);

- принципиальные структурные вопросы, как, например, наследование предприятия, кооперация или слияние фирм;

- спорные переговоры между предприятиями, например, между поставщиками и продавцами, конкурентами, филиалами концернов и так далее.

Формируя свое отношение к медиации, современный руководитель должен помнить, что без соблюдения своего интереса ни один человек хорошо работать не будет. А для успешной работы предприятия необходимо сбалансировать частный интерес с интересами других сотрудников, да еще и с интересами всей организации. Если не происходит такой балансировки, происходит конфликт интересов и конфликтующие стороны блокируют совместную работу, а заодно и работу той организации, частью которой сами являются. Цена этого – не только недополученная прибыль в результате простоя. Это еще и потеря рыночных позиций: клиент ждать не будет, пока наладятся внутренние вопросы.

С помощью медиации конфликты и конфликтный ступор удается преодолеть достаточно быстро. В процессе улаживания важно рассмотреть интересы, а не претензии - этот вывод был сделан еще в классической Гарвардской концепции «Переговоры по делу – успешные переговоры»: «В бизнес-конфликтах, по сравнению с семейными, часто оказывается, что интересы сторон полностью совпадают. Достаточно легко прийти к соглашению, опираясь на идею экономического успеха», - считают опытные бизнес-медиаторы.

 Случай из нашей практики. В 2008-2009 году наша страна переживала экономический кризис, последствия которого не преодолены и по сей день. Строительный бизнес серьезно пострадал. Многие строительные компании разорились. Все это сказалось на взаимоотношениях между руководителями компаний и их работниками. Постоянные конфликты. Видеть же друг друга уже практически невозможно – груз непониманий, противоречий, раздражения переходит допустимую границу. В такой ситуации оказались участники нашей медиации. Когда к конфликту подключился медиатор, то им были выявлены следующие проблемы:

  1. Отсутствие баланса интересов сторон конфликта;
  2. неоднозначная трактовка сторонами конфликта конечных целей;
  3. отсутствие согласованности в стратегических линиях между учредителями;
  4. взаимные подозрения учредителей в финансовой нечистоплотности партнеров.

После того, как к конфликту подключилась группа медиаторов, ими был предложено учредителям, учитывая, что производственная деятельность компании должна быть максимально мобильной и поступательной, произвести следующие действия:

во-первых, выработать конкретные общие стратегические цели и сбалансировать частные интересы каждого с общим интересом компании. После ознакомления с финансовыми документами компании, изучения реальной экономической ситуации, участниками конфликта и медиаторами было проведено две встречи, в ходе которых соучредителями было достигнуто консолидированное мнение о том, каким и когда должен быть результат. Был составлен и подписан стратегический план развития предприятия в состоянии кризиса;

во-вторых, учредителям было предложено сконцентрироваться на поиске оптимального взаимодействия на очень конкретном уровне. Было проведено три встречи, на которых учредители обсудили схемы взаимодействия. Было точно произведено разделение функций: «Кто будет делать и за что отвечать?», «Сколько будет действий и каких?». Конечным итогом стали приказы о назначениях на должности и точные функциональные обязанности каждого;

 в-третьих, было принято общее решение о производстве на предприятии внутреннего аудита с приглашением аудитора, которому, безусловно, доверяли бы все соучредители.

Таким образом, медиаторам понадобилось пять встреч, в ходе которых удалось полностью преодолеть конфликт и наладить конструктивное взаимодействие топ менеджеров компании. Общая продолжительность медиации 12 часов.

Медиация – способ взаимодействия с конфликтом. И как всякий способ взаимодействия, он основывается на своем представлении о конфликте, о том, что его усиливает и о том, что может остановить его эскалацию. А это позволяет использовать многие положения медиации, в том числе, и за рамками технологии как таковой. Другими словами, в споре или конфликте можно использовать навыки медиатора и это тоже приведет к преодолению конфликта.

Одна из важных способностей, препятствующая разрастанию конфликта – умение видеть множество вариантов решения ситуации. Сосредоточенность на единственном предложении - это тот камень преткновения, который «запирает» стороны в своих позициях и вынуждает их на воинственный стиль поведения.

Случай из западной практики. Два менеджера небольшого банка много лет работали вместе весьма успешно. Однако последние два года стали часто возникать конфликтные ситуации, что приводило к постоянному напряжению в ежедневной работе. Это стали замечать многие, в том числе, владельцы банка. Ситуация зашла настолько далеко, что каждый из менеджеров начал подыскивать себе новое место работы на тот случай. При этом каждый понимал, что издержки такого решения будут весьма значительные: скорее всего меньшая зарплата; большие затраты времени на дорогу; оплата пошлины при нахождении удовлетворительного места работы; расходы на поиск и стажировку нового партнера; отсутствие гарантии, что те же конфликты не начнутся в новом составе. Владельцы банка, заинтересованные в сохранении обоих сотрудников, обратились к медиатору. Медиация длилась около полугода; удалось остановить эскалацию конфликта, рассмотреть переплетения компетенций и что самое главное – разделить полномочия и восстановить их способность взаимодействовать друг с другом. Привлечение оргконсультанта в этом случае, позволило бы очень быстро выявить сцепление зон компетенции и ответственности менеджеров. Оргконсультант без сомнения оптимизировал бы существующее положение. Однако это не разрешило бы конфликт, имеющий длинный «хвост» взаимных обид, претензий, соперничества. Чтобы восстановить их желание и возможность работать друг с другом, необходимо было также в медиации выявить психологические корни конфликтов: обнаружить те потребности, которые подавлялись в совместной работе, важно было также построить новые, удобные обоим нормы отношений, которые закреплялись договором.

Далеко не все конфликты нуждаются в медиации и не все поддаются медиации. Известный специалист по менеджменту конфликта Ф.Глазл считает, что применение медиации адекватно с пятой по седьмую ступень эскалации конфликта (а всего их в его модели ступеней эскалации – девять). То есть тогда, когда собственных средств урегулирования конфликта не хватило, а между тем уже нависла угроза потери контроля над его развитием. До пятой ступени у сторон нет запроса к медиации – они сами в состоянии договариваться. Когда же конфликт перешел в необратимую стадию, противоборствующие стороны уже даже с помощью медиатора не могут работать над конструктивными, устраивающими всех вариантами. На девятой, последней ступени эскалации «окончательное разрешение» проблемы не предусматривает возможности существования противника. Цель одна – уничтожить противника даже ценой собственного уничтожения (Glasl, 1999). Бывает, что промежуток времени, когда можно было бы найти решение с привлечением медиаторов, не использован, а конфликт перешел в ведение судебных инстанций. Здесь у медиации появляется новый шанс: обе стороны разочарованы судебным процессом - его длительностью и стоимостью; или же суд не может предложить им подходящего решения. В этом случае обе стороны вынуждены вернуться за стол переговоров.


В каких случаях уместна медиация?

Медиация необходима в следующих случаях:

  1. Когда спор затрагивает чувствительные для бизнеса вопросы, в связи с чем стороны не заинтересованы в публичном разбирательстве и хотят сохранить конфиденциальность урегулирования спора. 
  2. Когда спор очень сложен в фактическом или юридическом плане и судебное решение по данному делу, скорее всего, будет обжаловано либо одной, либо другой стороной.
  3. Когда раздражение и эмоции препятствуют эффективному общению сторон.
  4. Когда стороны ограниченны временными рамками и экономят средства.
  5. Когда стороны хотят оставаться в партнерских или добрых отношениях и в будущем могут иметь тесные деловые или личные отношения.
  6. Когда стороны почему-либо не желают, чтобы их спор рассматривал суд (сроки рассмотрения дела чрезмерно велики; затраты на разбирательство, в том числе на оплату услуг адвокатов, могут свести на нет победу в процессе; результат разбирательства непредсказуем). 

Медиация (посредничество) играет большую роль и может быть достаточно эффективным в разрешении корпоративных разногласий. Конфликтующие стороны владеют особой информацией, но каждый их них видит одну сторону проблемы – ту, которая в таком варианте не видна другим работникам. При этом, чаще всего, так и остается незамеченным тот факт, что у конфликта есть и другая сторона. 

Конфликты являются своеобразными индикаторами потребности в переменах, будь то перемены в служебных отношениях, в условиях сотрудничества, или в структурах предприятия. 

В этом случае идет речь об управлении конфликтами, ориентированном на развитие, поскольку любой спор указывает на «слабые места» организации, ее корпоративной культуры, и одновременно на возможные перспективы, благодаря следованию которым может быть укреплено взаимодействие в коллективе предприятия, а также налажено эффективное взаимодействие с другими организациями.

Кроме того, при разрешении экономических споров с помощью медиации стороны могут быть спокойны за сохранение своей репутации, поскольку процедура эта неформальная, в отличие от формального судебного процесса, который может получить довольно широкую огласку.

Также любой иск – это приостановление, либо торможение хозяйственной деятельности, которая, в свою очередь, сильно зависит от малейших колебаний. А медиация как неформальное рассмотрение, минимизируют затраты времени.


Как инициировать процедуру медиации и выбрать медиатора?

Начало медиации проходит три этапа: инициирование процедуры медиации, назначение медиатора и подготовка к процедуре медиации.

Любая из конфликтующих сторон, желающая мирно урегулировать спорные отношения, может выбрать один из следующих способов инициирования процедуры медиации:

- обратиться напрямую к другой стороне и предложить процедуру медиации;

- обратиться непосредственно к медиатору, выбрав его из реестра профессиональных или непрофессиональных медиаторов. Реестры профессиональных медиаторов находятся на сайтах организаций профессиональных медиаторов. Реестры непрофессиональных медиаторов находятся на сайтах акимов районов;

- обратиться в организацию медиаторов. По заявлению обратившейся стороны конфликта, ей будет рекомендован профессиональный медиатор, наиболее подготовленный по проблеме конфликта.

Процедура медиации может быть инициирована только непосредственно стороной или сторонами конфликта. Однако предложение о мирном урегулировании спора (конфликта) может быть высказано судом, медиатором или третьим лицом, не связанным непосредственно с конфликтом.

Судья обязан разъяснить сторонам возможность примирения, в том числе и в порядке медиации, а также подробно информировать о последствия урегулирования спора в порядке медиации.

И хотя сама процедура медиации отличается минимальным формализмом, до начала медиации сторонами может быть согласован и подписан ряд документов, направленных на обеспечение возможности урегулирования конфликта путем медиации.

Если процедуру медиации инициирует одна из сторон конфликта, то с ней заключается Договор об обеспечении проведения процедуры медиации, представляющий собой соглашение между стороной конфликта и медиатором (организацией медиаторов) о проведении подготовительной работы, связанной с разрешением вопроса о возможности проведения медиации, с приглашением другой стороны (сторон) конфликта к процедуре медиации. Данный договор об обеспечении проведения процедуры медиации непосредственно не решает вопрос возбуждения процедуры медиации, но направлен на решение организационных вопросов, связанных с заключением Договора о медиации.

Договор об обеспечении проведения процедуры медиации не следует путать с Договором о медиации. Согласно п. 1 ст. 5 Закона РК «О медиации» условием участия в процедуре медиации является взаимное добровольное волеизъявление сторон, выраженное в Договоре медиации.

После получения принципиального согласия сторон об урегулировании конфликта путем медиации они подписывают Договор о медиации. Именно так в комментируемом Законе определено письменное соглашение сторон, заключаемое с медиатором в целях разрешения спора (конфликта) до начала медиации. Договором о медиации оформляется этап назначения медиатора. При этом стороны по взаимному согласию выбирают одного или нескольких медиаторов либо могут обратиться в организацию, предоставляющую услуги медиации с просьбой рекомендовать кандидатуру медиатора (медиаторов).

После этого медиатор приступает непосредственно к работе по подготовке процедуры медиации. Условия об обеспечении подготовки к проведению процедуры медиации и проведения процедуры медиации, связанные с компенсацией расходов медиатора на сбор информации и изучение документов включаются в Договор о медиации.

Договор о медиации должен быть заключен между сторонами конфликта и медиатором. При этом не важно, заключается такой договор отдельно с каждой стороной конфликта или же это единый договор с множественным участием со стороны кредитора.

Он должен быть заключен в письменной форме. И в нем, помимо общих требований к оформлению такого рода документов об указании места и времени заключения Договора, его сторонах должны обязательно содержаться сведения о предмете спора (конфликта); о медиаторе (медиаторах), который (которые) выбран (выбраны) сторонами медиации; об условиях, порядке и размере расходов, связанных с проведением медиации, а в случае осуществления медиации на профессиональной основе – выплате вознаграждения медиатору (медиаторам) за проведение медиации; о языке проведения медиации; об обязательствах сторон о конфиденциальности проведения медиации и последствиях неисполнения такого обязательства; об основаниях и объеме ответственности медиатора, участвующего в урегулировании спора (конфликта) сторон медиации, за действия (бездействие), повлекшие убытки (ущерб) для сторон медиации; о сроках и порядке проведения медиации. При этом если медиатор состоит в организации профессиональных медиаторов, которой разработан и утвержден в установленном законом порядке регламент (процедура) проведения медиации допустима в договоре ссылка на данный документ в качестве определения общих моментов проведения примирительной процедуры. Указание на этот документ должно быть в Договоре и стороны конфликта должны быть с ним ознакомлены и согласны.

 Закон о медиации носит диспозитивный характер, поэтому в Договоре о медиации стороны могут предусмотреть любые условия, не противоречащие гражданскому законодательству и Закону о медиации, если они будут направлены на быстрое и взаимовыгодное урегулирование конфликта.

Расходы на медиацию, как правило, не должны превышать сумму затрат, которые бы понесла сторона на разрешения спора в суде. Однако это необязательное требование к определению расходов на медиацию. В договоре о медиации должны быть четко разграничены затраты сторон на организацию и подготовку процедуры медиации и вознаграждение медиатора. Для упорядочения этого аспекта саморегулирующие (далее, СРО) организации медиаторов разрабатывают положения о сборах и расходах на организацию и проведение процедуры медиации, в которых предусматривают:

Регистрационный сбор — сбор, направленный на покрытие расходов, возникающих до начала проведения примирительной процедуры с участием посредника (посредников). Регистрационный сбор уплачивается сторонами в размере, установленном Договором или положением при подаче заявления о проведении примирительной процедуры. Регистрационный сбор является самостоятельным платежом, который не включается в иные виды сборов и расходов. Регистрационный сбор возврату не подлежит.

Гонорарный сбор — сбор для выплаты гонораров за проведение примирительной процедуры. Гонорарный сбор исчисляется исходя из справедливой суммарной денежной оценки (размера) взаимных претензий, возникших из передаваемого на урегулирование спора, конфликта либо разногласия. Размер претензий определяется общей суммой истребуемых либо оспариваемых денежных средств, в том числе заявляемых сторонами убытков, стоимости истребуемого имущества, защищаемых имущественных прав и интересов. Неденежные требования подлежат денежной оценке в ходе консультаций со сторонами, то есть по их взаимному согласованному мнению. При отказе любой из сторон от примирительной процедуры до ее начала гонорарный и административный сборы, как правило, подлежат возврату уплатившим его лицам в полном размере. При прекращении начатой примирительной процедуры по инициативе Сторон конфликта без подписания сторонами Соглашения о достижении примирения, как правило, подлежит возврату определенная часть гонорара в виде % от суммы уплаченного гонорарного сбора. В Договоре о медиации можно также предусмотреть и такую возможность, что при увеличении размера претензий недостающая сумма гонорарного сбора должна быть доплачена сторонами в соответствии с увеличенным размером претензий.

Административный сбор — сбор для покрытия расходов на организацию и проведение примирительной процедуры, а также общих хозяйственных расходов, связанных с деятельностью СРО. При частичном возврате уплаченного гонорарного сбора при отказе Сторон от медиации ранее уплаченный административный сбор возврату не подлежит

Дополнительные расходы — особые издержки, которые могут возникнуть в связи с проведением примирительной процедуры, в частности, расходы, связанные с вызовом свидетелей, проведением экспертиз, выездом посредника (посредников) для проведения примирительной процедуры за пределы места своего постоянного проживания. Дополнительные расходы уплачиваются сторонами авансом в согласованном размере необходимом для проведения соответствующего процедурного действия. Примирительная процедура, как правило, не должна начинаться, а начатая продолжаться пока сторонами не будет внесен аванс на покрытие дополнительных расходов. Расходы, связанные с вызовом свидетеля, уплачиваются стороной, пригласившей свидетеля. Расходы, связанные с проведением экспертизы, уплачиваются стороной, заявившей о необходимости экспертизы.

Издержки сторон — расходы, которые несут стороны в связи с защитой своих интересов, помимо расходов, указанных в предыдущих пунктах настоящей статьи (затраты на проезд, питание во время проведение процедуры и т.п.) каждая из сторон оплачивает самостоятельно по мере их возникновения.

Размер вознаграждения может быть как равным, так и разным для участников. Основным принципом распределения между сторонами нам представляется принцип целесообразности. Например, неразумно было бы потерпевшего от противоправного криминального проступка обязывать оплачивать расходы на медиацию. Хотя возможность такая не должна быть полностью исключена, чтобы у стороны конфликта не создалось впечатления о том, что «кто платит, тот и музыку заказывает». Порядок распределения расходов между сторонами должен быть обязательно согласован между ними и ими одобрен, чтобы не представлять собой дополнительного повода для конфликта.

Если медиатор отказывается от проведения медиации в силу обстоятельств, препятствующих его беспристрастности, он обязан возвратить выплаченные ему сторонами денежные суммы. Более того, в силу п. 2 ст. 686 ГК РК исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательства по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков, причиненных расторжением договора, кроме случаев, когда это произошло по вине заказчика. Однако думается, что данное положение не должно применяться в условиях Договора о медиации. Поскольку в силу п. 1 ст. 359 ГК РК должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при наличии вины. Должник признается невиновным, если докажет, что он принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства. В силу же п.2 ст. 12 Закона о медиации отказаться от проведения процедуры медиации медиатор обязан. А в силу п. 3 ст. 12 Закона о медиации Медиатор вправе отказаться от проведения медиации, если, по его мнению, дальнейшие усилия в процессе ее проведения не приведут к разрешению спора (конфликта) между сторонами, либо прекратить медиацию с согласия сторон, закрепленного в письменной форме. Таким образом, полагаем, что возмещение убытков возможно только, если медиатор необоснованно отказался от проведения процедуры медиации.

Непрофессиональный медиатор вправе возместить себе за счет средств сторон конфликта только прямые расходы, связанные с проведением медиации. Их размер и обоснование должны быть закреплены в Договоре о медиации.

Выбирая медиатора, помните, что медиатором может быть лицо, которое не заинтересовано в исходе дела, может объективно и беспристрастно провести процедуру медиации.

Принцип независимости медиатора требует от него выяснить все обстоятельства, которые могут повлиять на его независимость и вызвать конфликт интересов. Если имеются обстоятельства, которые могут повлиять на его объективность, то медиатор обязан отказаться от проведения медиации.

К обстоятельствам, которые могут повлиять на независимость медиатора или вызвать конфликт интересов относятся:

 - любые личные или деловые отношения с одной из сторон;

 - любая прямая или косвенная финансовая или иная заинтересованность в результатах медиации;

 - предыдущая деятельность медиатора в любом ином качестве, кроме медиатора, в пользу одной из сторон.

Медиатор должен действовать абсолютно объективно по отношению каждой из сторон, проводить медиацию в интересах обеих сторон и обеспечивать сторонам равное участие в процедуре медиации.

Медиатором может быть физическое лицо, включенное в реестр организации медиаторов, и давшее согласие на выполнение функций медиатора.

Выбор медиатора определяется соглашением сторон, при этом стороны могут договориться, что посредников будет несколько.

Стороны могут просить содействия организации медиаторов в назначении медиатора или медиаторов. При этом стороны могут просить эту организацию рекомендовать кандидатуру лиц, приемлемых в качестве медиаторов.

Рекомендуя лицо в качестве медиатора, организация медиаторов обязана учитывать все обстоятельства, при которых будут обеспечены независимость и беспристрастность медиатора.

Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Профессиональный медиатор должен быть старше 25 лет, иметь высшее образование, иметь сертификат, подтверждающий обучение по программе подготовке медиаторов и состоять в реестре профессиональных медиаторов.

На непрофессиональной основе осуществлять деятельность медиатора могут лица, достигшие возраста сорока лет и состоящие в реестре непрофессиональных медиаторов.

Медиатором не может быть лицо:

  1. уполномоченное на выполнение государственных функций и приравненное к нему. Следовательно, медиацией не могут заниматься государственные служащие.
  2. признанное судом в установленном законом порядке недееспособным или ограничено дееспособным.
  3. Медиатором не может быть лицо, которое имеет судимость, непогашенную или не снятую в установленном законом порядке. Закон РК «О медиации» устанавливает, что медиатором не может быть лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело или ведется доследственная проверка.

Как проходит процедура медиации?

Процедура медиации состоит из семи следующих последовательно развивающихся этапов:

- введение (вступительное слово медиатора и представление сторон),

- пояснение сторон. Каждая сторона конфликта поясняет в чем, по ее мнению, конфликт;

- кокус (отдельного закрытого совещания медиатора с одной из сторон, на котором вторая сторона медиации удаляется на короткое время с общей сессии переговоров для обдумывания тех вопросов, которые были подняты на общей сессии, либо обсуждения своей проблемы с консультантами и специалистами, если они были привлечены к медиации. Этот вид переговоров имеет строгие временные рамки, обычно не превышающие 30 минут);

- формирование повестки дня,

- выработка предложения (выдвижения альтернативных решений, оценка и выбор решений, достижение соглашения);

- подготовка (оформление) достигнутого соглашения;

- выход из медиации (подписание соглашения об урегулирование конфликта).

Во время проведения медиационной сессии в соответствии с принципом конфиденциальности никакие процедурные документы не составляются. Однако на этапе выработки предложений, в рамках закрепления достигнутых в переговорах результатов, особенно если непосредственно процедура медиации проходит в несколько сессий, проводимых на протяжении длительного периода времени, разумно подписывать по окончании каждой сессии меморандумы о взаимопонимании, которые с одной стороны наглядно продемонстрируют сторонам конфликта прогресс в примирительном процессе, а с другой стороны могут лечь в основу будущего соглашения об урегулировании конфликта.

На этапе выхода из медиации стороны подписывают Соглашение об урегулировании спора (конфликта) (медиативное соглашение). Если в соответствии с принципом добровольности, стороны пожелают прекратить процесс медиации без заключения медиативного соглашения, то на основании их письменных заявлений, адресованных медиатору или организации медиаторов, они между собой подписывают Соглашение о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям.

В постмедиативной стадии выделяется этап контроля  исполнения соглашения, который может происходить в форме встреч медиатора как совместных со всеми сторонами медиации, так и раздельных; обсуждения проблем реализации соглашения об урегулировании конфликта, а в случае необходимости и дополнительных переговоров.

Порядок проведения медиации может определяться в договоре о медиации или устанавливаться путем ссылки на правила (регламент, порядок и т.п.) проведения медиации, утвержденные организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

Также, стороны вправе установить, что медиатор самостоятельно определяет порядок проведения медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора.

Порядок проведения непосредственно самой процедуры медиации определяется самостоятельно медиатором на основе знаний и исходя из личного профессионального опыта и согласовывается со сторонами медиации.

В сфере гражданской юрисдикции, в том числе и медиация по трудовым спорам может происходить до возбуждения дела в суде и в рамках уже возбужденного гражданского процесса. Досудебная медиация представляется формой внесудебного урегулирования конфликта. Медиацию в гражданском процессе следует понимать как примирительную процедуру схожую с мировым соглашением. Но данные институты отличает сегодня тот факт, что при возможности урегулирования конфликта путем заключения мирового соглашения суд по заявлению сторон откладывает судебное разбирательство на более поздний срок, а при заключении договора о медиации гражданский процесс приостанавливается до прекращения процедуры медиации, но на срок не более 60 дней. При этом в самом Договоре, как в рамках досудебной, так и судебной медиации, стороны вправе предусмотреть только 30 дней для примирения. А при необходимости, путем заключения дополнительного соглашения этот срок продлить еще на 30 дней. При заключении медиативного соглашения оно, также как и мировое соглашение, утверждается судом и имеет обязательную силу для сторон.

Следует понимать, что требование о приостановлении слушания дела в суде может быть обращено к суду лишь в форме ходатайства о приостановлении слушания по делу на основе п. 7 ст. 242 ГПК РК с обязательным приложением Договора о медиации. Поскольку именно сам Договор о медиации является основанием для обязательного приостановления судебного производства по делу.

При прекращении медиации  по основаниям, предусмотренным ст. 26 Закона, заключенное медиативное соглашение также должно быть направлено в суд сторонами конфликта. При этом, думается, если они желают утвердить это соглашение определением суда, то такого рода ходатайство должно сопровождать медиативное соглашение. Если же медиативное соглашение, по мнению сторон не подлежит утверждению судом, то в рамках гражданского процесса должно быть заявлено ходатайство об оставлении заявления без рассмотрения в связи с заключением медиативного соглашения.

Однако если сторона трудового конфликта отказывается от процедуры медиации, письменный отказ ею может быть заявлен прямо в суд. В этом случае суд будет обязан возобновить производство по делу. Медиатор, ввиду отсутствия процессуального статуса, не вправе напрямую направлять в суд заявление о самоотводе или отказе проводить процедуру медиации.

Можно ли отказаться от медиации, если она уже началась?

На любой стадии медиации стороны вправе заявить о своем отказе от продолжения процедуры медиации. Медиация в этом случае прекращается. Прекращение процедуры медиации по правовым последствиям можно квалифицировать на: окончание процедуры медиации в связи с заключением медиативного соглашения; прекращение по письменному заявлению медиатора (в связи с невозможностью продолжения или в связи с самоотводом медиатора); прекращение медиации в связи с отказом сторон от примирительной процедуры. При указанных обстоятельствах продолжение процедуры медиации невозможно. Но если в первом случае мы говорим об окончательном прекращении данной процедуры медиации, то в двух последних ситуациях возобновление возможно. То есть прекращение не является окончательным актом.

Заключение сторонами медиативного соглашения представляет собой только один – самый конструктивный – вариант прекращения процедуры медиации (процедура прекращается со дня подписания такого соглашения). Кроме того, процедура медиации прекращается в связи со следующими обстоятельствами:

а) заключением соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям - со дня подписания такого соглашения;

б) самоотводом медиатора, в день направления сторонам конфликта письменного заявления о самоотводе с указанием причин самоотвода.

в) заявлением медиатора в письменной форме, направленным сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности дальнейшего ее проведения, - в день направления такого заявления;

г) заявлением в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленным медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации - со дня получения медиатором такого заявления;

д) истечением срока проведения процедуры медиации - со дня его истечения.

Что такое «Медиативное соглашение и какова его юридическая сила?

В зависимости от формы медиации, которая на сегодняшний момент различается как внесудебная, досудебная и судебная, можно выделить три типа соглашения об урегулировании конфликта (медиативного соглашения): внесудебное, досудебное и судебное. Несмотря на то, что все они направлены на урегулирование конфликта, юридическая значимость каждого из перечисленных соглашений не одинакова.

Первая форма медиации – это внесудебная медиация. Она характеризуется свободой процедуры, вплоть до полной неформализованности медиативного процесса. В такой форме проходят процессы урегулирования семейных конфликтов между родителями и детьми, трудовых конфликтов, не связанных с нарушением охраняемых законом прав и т.п. Как правило, медиативное соглашение в письменной форме при разрешении такого конфликта не заключается. Стороны выясняют свои претензии друг к другу, уясняют для себя возможность исполнения взаимных требований и, в конечном итоге, происходит взаимная корректировка поведения сторон. Такой процесс медиации больше наполнен не правовым, а психологическим содержанием.

Вторая форма медиации – это досудебная медиация. Происходит это тогда, когда стороны обращаются к процессу медиации, следуя уже имеющейся договоренности по этому поводу на случай возникновения споров и разногласий, либо медиативной оговорке, предусмотренной ими в договоре, либо если это вменяется им в обязанность. При этом предварительная договоренность может быть в виде уже заключенного соглашения о проведении процедуры медиации с назначением конкретного медиатора, либо организации, к услугам которой стороны обратятся при возникновении конфликта. Медиативная оговорка в договоре может быть двух типов: как возможный альтернативный порядок урегулирования конфликта и как обязательный порядок досудебного урегулирования конфликта. И здесь у нас начинаются первые проблемы. В заключаемых сегодня договорах мы, в целях и пропаганды медиации и использования любой возможности мирного урегулирования конфликта, предусматриваем отдельный пункт договора, такой как «Медиативная оговорка». При этом формулируя ее именно как обязательный досудебный порядок урегулирования конфликта. Однако, такой пункт договора, на сегодняшний день носит больше воспитательную цель, чем действительно может расцениваться как обязательный досудебный порядок урегулирования спора. Поскольку статьей 154 ГПК РК не предусматривается такого основания возвращения искового заявления, как не соблюдение установленного договором порядка урегулирования спора. Хотя, по нашему мнению, именно данное положение Закона реально бы привело к снижению количества споров, в которых не до конца использован потенциал мирного урегулирования конфликта сторон.

Медиативное соглашение, заключенное сторонами в процессе досудебной медиации фактически является правовым договором со спецификой той отрасли, в рамках предмета которой произошел конфликт. Так, если это конфликт по поводу незаконного увольнения работника, то и соглашение думается, будет называться соглашением между работником и работодателем об урегулировании трудового конфликта в порядке медиации. Если это соглашение между супругами о разделении обязанностей по воспитанию детей, то оно должно соответствовать нормам семейного права.

Нам представляется, что некоторой особенностью в этом ряду отличается медиативное соглашение в гражданском праве. И здесь мы можем уже сегодня отметить ряд проблем.

Во-первых, такое соглашение заключается в рамках уже существующего правоотношения и представляет собой новацию (новое обязательство). Поэтому, думается, что к форме такого соглашения должны предъявляться все те же требования, которые предъявляются к новации. Хотя, на сегодняшний день не совсем понятно, насколько применимы к медиативному соглашению ограничения, установленные п. 2 ст. 372 ГК РК. Закон «О медиации» не ограничивает стороны в возможности заключить медиативное соглашение и по поводу возмещения вреда жизни и здоровью и по поводу уплаты алиментов.

Во-вторых, на практике, чтобы медиативное соглашение имело большую юридическую силу, нам приходится прибегать к услугам нотариуса. Поскольку именно юридическая значимость соглашения привлекательна для сторон. Так как мы, приглашая стороны к медиации, говорим о ее преимуществах и на первом месте это то, что данное соглашение фактически исключает необходимость обращения в суд. А в случае, если какая-либо сторона будет уклоняться от исполнения медиативного соглашения, то у другой есть право на обращение в суд в порядке приказного производства, что экономит и время и деньги.

В связи с чем, было бы неплохо предусмотреть для медиативного соглашения возможность возбуждения приказного производства. Это бы серьезно подняло статус процесса медиации и решало бы основные задачи, возложенные на медиацию.

Что же касается удостоверения медиативного соглашения, то не думаем, что в этом может быть серьезная проблема. На сегодняшний день медиацией может заниматься только включенный в реестр медиаторов (профессиональных или непрофессиональных) медиатор. Поэтому у суда всегда есть возможность проконтролировать подлинность соглашения, поданного в суд, так же как нотариально удостоверенного.

И наконец, третья форма медиации – это судебная медиация. Вот здесь, как ни странно, вопросов возникает меньше всего. Поскольку соглашение об урегулировании конфликта в нашей процессуальной практике представляется как своеобразная форма мирового соглашения. Отличается данное соглашение только по самой процедуре его заключения. В мировом соглашении документ подписывается двумя сторонами, а в соглашении об урегулировании конфликта в порядке медиации само двухстороннее соглашение удостоверяется еще и медиатором. После подписания медиативного соглашения стороны обязаны немедленно направить его судье. Судья, утверждая медиативное соглашение, выносит определение о прекращении искового производства и возврате государственной пошлины. Таким образом, после утверждения судом, такое соглашение будет обязательным для исполнения.




РЕКОМЕНДАЦИИ РУКОВОДИТЕЛЮ КОМПАНИИ:


1.          Как организовать процедуру медиации в компании?


Если перед руководителем стоит задача ввести в компании практику мирного урегулирования конфликтов, то мы рекомендуем сделать это следующими способами:

  • Обучить навыкам медиации работников компании.
  • Привлекать внешних медиаторов в случае необходимости.

Для урегулирования межличностных конфликтов в начальной стадии и для улучшения психологического климата в коллективе целесообразно будет обучить некоторых работников навыкам медиации. Это может быть сотрудник службы персонала, правовой службы или кто-то из непосредственных руководителей. В компаниях с высокой конфликтностью (например, в сфере обслуживания или продаж) рекомендуется обучать навыкам медиации всех работников.

Согласно Постановлению Правительства Республики Казахстан от 3 июля 2011 года № 770 «Об утверждении Правил прохождения обучения по программе подготовки медиаторов» (далее – Постановление), обу­чение должно осуществляться по программе подготовки медиаторов. Это дополнительная образовательная программа профпереподготовки. Она осваивается только очно и состоит из трех курсов: «Общий курс медиации», «Специализированный курс медиации», «Курс подготовки тренеров медиаторов». По завершении каждого курса проводится экзамен и выдается документ о повышении квалификации.

Если вы решили обратиться к услугам внешнего медиатора, то прежде чем предложить ему сотрудничество, обратите внимание на конкретный опыт работы медиатором, успехи на этом поприще, на специфику предыдущей деятельности, число и уровень разрешенных споров.

После того как вы приняли решение по кандидатуре медиатора, необходимо заключить Договор о проведении медиации, который должен содержать сведения о предмете спора; о медиаторе (ах) или об организации, осуществляющим деятельность по обеспечению проведения медиации; о порядке проведения медиации; об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением медиации, о сроках проведения процедуры медиации (ст. 21 Закона о медиации). Кроме того, обратите на Рекомендацию 3 «Как выбрать медиатора и начать с ним работать?»


2.          Когда возможно урегулировать спор с помощью медиатора

Не навязывайте процедуру медиации участникам конфликта, если они не желают к ней прибегать. Применяйте или отказывайтесь от нее в зависимости от конкретного случая, характера людей и их готовности к разрешению спора в досудебном порядке.

При использовании процедуры медиации часто возникает вопрос: можно ли обязать работника решать трудовой спор или межличностный конфликт, включив соответствующие положения в трудовой договор или правила внутреннего трудового распорядка? Такая норма в принятом законе не прописана, но также нет и запрета, а значит, вполне допустим такой пункт.

Если вы решили включить подобное положение в трудовой договор или правила внутреннего распорядка, то следует также в этих документах более подробно описать, как и в каких случаях стоит прибегать к услугам медиаторов, особенно если они внутренние. А если компания имеет много филиалов в разных точках нашей страны, стоит решить, как обеспечивать единые стандарты работы медиаторов и как проводить мониторинг их деятельности.

В любом случае, медиация наиболее эффективна, когда ее применяют в добровольном порядке.

Использование методик медиации для разрешения трудовых споров и межличностных конфликтов позволит избежать судебных разбирательств, сохранить ценные кадры в компании, а также создать благоприятную атмосферу в коллективе.

Помните! Конфликт – практически неизбежное явление для любой компании. Причины возникновения разногласий могут быть самые разные: невыплата, задержка или снижение размера зарплаты, незаконное увольнение, сокращение должности, незаконный перевод, прочее. Что бы ни послужило причиной спора, его необходимо попытаться разрешить путем переговоров. Но не во всех случаях можно прибегать к процедуре медиации.

Медиация возможна, когда:

  • конфликтующим сторонам присущи низкий уровень гнева, физической или вербальной агрессии;
  • отсутствуют серьезные нарушения правил на рабочем месте;
  • не предпринимались формальные или другие действия, которые могли бы помешать процессу медиации;
  • отсутствуют обвинения и контробвинения;
  • недостаточно доказательств для совершения других действий;
  • присутствуют неподтвержденные факты;
  • стороны спора готовы урегулировать его полюбовно;
  • есть потенциал для улучшения отношений;
  • стороны спора, хоть изначально и не были готовы контактировать друг с другом напрямую, могут согласиться на это при условии посторонней помощи.

Медиация будет достаточно сложна, если:

  • между сторонами существует очень большой дисбаланс сил;
  • наблюдается такое поведение участников, из-за которого одна из сторон или обе не чувствуют себя в достаточной безопасности, чтобы вести переговоры;

И, наконец, по нашему мнению, медиация вообще невозможна, если:

  • имеет место преступная деятельность и необходимо применять общие законодательные меры;
  • одна или обе стороны не желают или не могут сотрудничать;
  • претензия касается поведения и требует административных мер, например, был совершен серьезный проступок или у работника низкая производительность.


  1. Как выбрать медиатора и начать с ним работать?

Шаг 1. Выбор медиатора

Выберите профессионального медиатора из Реестра медиаторов РОО «Союз профессиональных медиаторов «Келісу», расположенном на сайте (mediations.kz) встретьтесь с ним и обсудите Вашу проблему. Медиатор - профессиональный конфликтолог, поможет Вам разобраться в сложившейся ситуации и скажет, возьмется он за этот спор или нет.

С первой беседы с Вами медиатор будет соблюдать нейтральность, конфиденциальность, добровольность и равные права на медиацию Вас и другой стороны спора/конфликта. Если вы подтвердите свое желание начать медиацию, медиатор заключит с Вами Договор о подготовке процедуры медиации, после чего медиатор встретится, с Вашего согласия, с другой стороной и проинформирует Вас о развитии событий.

Шаг 2. Договор о медиации

Заключение договора о медиации обязательно для правильного оформления процедуры и решения организационных и иных вопросов. Договор о медиации заключается между сторонами спора/конфликта и медиатором. В нем согласовывается стоимость услуг медиатора, основные права и обязанности сторон и медиатора. Форма договора о медиации, примерные расценки услуг медиатора, описание процедуры медиации вы найдете на нашем сайте.

В договоре о медиации согласовываются:

•     язык, на котором будет вестись процедура;

•     количество представителей на переговорах;

•     полномочия этих представителей;

•     дата, время и место проведения медиации;

•     возможная продолжительность переговоров;

•     количество работающих медиаторов;

•     вопросы конфиденциальности и безопасности.

Важно! Медиаторов может быть один, два или больше. Количество медиаторов зависит от сложности случая и от вашей договоренности с партнером по переговорам. Когда в конфликте присутствуют несколько организаций, важно, чтобы в переговорах участвовали представители, имеющие компетенцию для принятия решений.

Если медиация проводится в рамках гражданского процесса, то Договор о медиации направляется в суд для решения вопроса о приостановлении искового производства.

Шаг 3. Проведение медиации

Время и место для переговоров согласовывается со сторонами. Задача медиатора сделать переговоры максимально комфортными для вас, обеспечив соблюдение основных принципов медиации. У медиатора на переговорах много функций, но основная — помочь вам найти оптимальное решение, которое будет также приемлемо для вашего партнера. Если Вы пришли к решению конфликта, то подписывается медиативное соглашение, которое направляется в суд.

Важно! Количество встреч может быть разным. Иногда удается решить проблему за одну встречу, иногда — в течение нескольких встреч. Важно, что вы сами контролируете проходящие переговоры и всегда можете их приостановить или прекратить.

 При заключении медиативного соглашения госпошлина, уплаченная по иску, возвращается.

Адрес: Астана, Деловой дом "Алма-Ата", Иманова, 19, офис 407
Тел.: +7 (701) 5138940
Email: Jurist.asia.kz@mail.ru
Время работы с 9 до 18 без выходных

Пожаловаться на сайт